劳务分包算违法分包吗（专业分包与劳务分包债务纠纷）

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2022-07-19
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更新：2022-07-19 02:32:14

本篇文章给大家谈谈专业分包与劳务分包债务纠纷，以及劳务分包算违法分包吗对应的知识点，希望对各位有所帮助，不要忘了收藏本站喔。

本文目录一览：

1、专业分包
2、正确处理劳务分包纠纷的措施之一
3、建筑分包合同分哪几类? 专业分包和劳务分包的区别又是啥呢？急等……
4、建筑分包合同分哪几类，专业分包和劳务分包的区别是什么？

专业分包

指施工单位或者专业分包单位（均可作为劳务作业的发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。也就是：甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。劳务分包是现在施工行业的普遍做法，也是法律允许的。但是禁止劳务公司将承揽到的劳务分包再转包或者分包给其他的公司。劳务作业分包在实际操作中，没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，由此引起的劳动纠纷很难处理，给企业和个人都带来不必要的麻烦。本文通过现有的几种劳务分包形式的比较，找到一种维护企业和个人利益、有利于劳动纠纷顺利解决的劳动关系形式。随着项目管理法的推广，施工企业管理层和劳务层进一步“两层分离”，施工生产过程中，往往由于在经过全面调度平衡确定在人力、船机设备等方面施工力量而不能满足施工需求，同时合同工期紧迫，不分包不足以按期履约，劳务层由原先的固定用工逐渐转换为劳务作业分包形式。劳务作业分包就是指施工劳务分包人（总承包企业或专业承包企业）将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给劳务受包人（劳务作业分包企业）完成的活动。但在实际操作中，劳务作业分包没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，在劳务作业分包过程中由于工伤、报酬等引起的劳动纠纷很难处理，给企业和个人都带来不必要的麻烦。

编辑本段劳务分包的三种形式

第一种形式

自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。

第二种形式

零散的劳务承包。指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。

第三种形式

成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在第一种形式中，公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，工人的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与工人之间已形成了劳务关系。但是，关键的问题是，该承包人系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。在第二种形式中，承包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系，即劳动者或劳务地位。理由为承包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担“合格”的质量责任。承包人在提供劳务期间属临时性质的劳务人员，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。在第三种形式中，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，承包人地位等同于分包人地位。可见第一、二种形式的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工，劳务作业分包含义只能涵括第三种成建制的劳务分包，对其他两种情形不能等同。

编辑本段劳动关系的辨析

在现实劳务分包中，由于劳务分包的非单纯性，劳务受包人和劳务人员往往受分包人一定程度上的管理和监督，劳动关系复杂，当劳务人员工作中发生劳动纠纷，当事人的权利和义务因为事前没有明晰的界定，劳务分包人、劳务受包人和劳务人员（工人）三方常常纠缠不清，如果理清了劳动关系和劳务关系就可以避免产生不必要的麻烦。劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳务合同是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议，而劳动合同是指劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，两者之间有着本质区别。劳动合同。是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。判断一个合同是不是劳动合同，不能仅仅看它的名称，关键看它是否符劳动合同的构成要件。劳务合同。是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。从最狭义的角度讲，劳务合同是以他人对自己负有的根据自己的指示提供一定劳务向他人提供劳务的合同，比较常见的是单位之间的借调合同、劳务输出合同等。从规定的内容来看。劳动合同规定的是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。而劳务合同的内容规定的是一方提供劳务而另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内约定的，法律未作强制性规定。从适用的法律规范来看。劳动合同由劳动法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范。由于适用的法律不尽相同，因此在适用法律的一些基本原则上也有所不同。劳务合同在订立和履行的过程中必须遵循民事主体地位平等的原则，而劳动合同中的劳动者在签订劳动合同时，遵循平等自愿协商一致的原则，双方的法律地位平等。在劳动合同的履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。从法律责任后果来看。劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。用人单位违反劳动合同可能承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。如，用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的依法追究刑事责任。违反劳务合同一般只承担民事赔偿责任，而不涉及行政和刑事责任。从其他方面来看。一是用人一方主体不同。劳动合同的用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户；劳务合同的用人主体则更广泛，除了上述单位外，还可以是自然人或家庭。二是被雇用者的主体资格不同。劳动合同的被雇用主体一方必须是年满16周岁（特殊行业要经过审批），男不满60周岁、女不满55周岁（女工人不满50周岁）的、没有完全丧失劳动能力的劳动者；劳务合同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力就行。三是劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费；劳务关系则不需要。四是终止或解除的条件不同。解除劳动合同应当符合《劳动法》的规定，解除劳务合同关系的重要依据则是双方约定。五是劳动合同关系的被雇用一方必须接受用人方的劳动管理，劳务合同关系则不需要接受用人方的劳动管理。六是劳动合同关系有加班时间和加班工资支付的限制，劳务关系则没有上述限制等等。从以上可以看出，自带劳务承包和零散的劳务承包的形式，实质上往往是工人与施工劳务分包人形成了劳动关系。因为自带劳务承包和零散的劳务承包都是零散用工方式，这两种方式都存在以下情况：一是总承包人或分包人或转包人将承建的工程的某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务。二是分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量。三是分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。这些劳务分包人不具有独立管理工程的职能。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是项目经理部在管理、技术、质量、材料等方面负责，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派工程技术人员的指导监督下进行，只能是提供劳务和管理劳务。在工程质量上，劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终身责任。成建制的劳务分包形式，由于也存在一定程度上受分包人的管理，甚至施工场地交叉，在劳务作业分包工程中，劳动关系复杂，主要表现为两种形态，即劳动关系与劳务关系。

编辑本段劳务分包中劳动关系模式

按照《劳动法》规定，双重劳动关系是不允许的。劳务合同中劳务提供者必须与他人建立劳动合同关系，否则，他就没有劳务可以向劳动接受者提供。所以，在劳务作业分包中的劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人，一个合同是劳务受包人（劳务作业分包企业）与工人（劳务提供者）之间的劳动合同，另一个是工人与劳务接受者即劳务分包人（总承包企业或专业承包企业）之间的劳务合同。这种合同关系与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。实际上集体劳务合同本身就涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是劳务分包人与劳务受包人之间的劳务合同，另一个是工人与劳务受包人之间的劳动合同。从法律关系的角度看，劳务分包人和劳务分包人成立集体劳务合同之后，劳务施工就可以看作是劳务承包人对劳务分包人的一项债务，劳务作业分包中劳动关系模式就是三方约定，债务人（劳务受包人）的债务由第三人（工人）向债权人（劳务分包人）履行债务。第三人（工人）向债权人（劳务分包人）直接提供劳务，债权人（劳务分包人）向债务人（劳务受包人）支付劳务费，如果第三人（工人）向债权人（劳务分包人）提供的劳务不符合劳务合同的约定，债务人（劳务受包人）应当向债权人（劳务分包人）承担违约责任。劳务合同履行过程中，债务人（劳务受包人）应当按照劳动合同的约定向第三人（工人）支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托债权人（劳务分包人）向第三人（工人）支付劳动报酬。这里应注意，劳务受包人合法运作必须包含两种形式：一是与有劳务资质的建筑施工企业即劳务分包人（总承包企业或专业承包企业）建立劳务分包合同关系。二是特定地区若干经过岗前培训的自然人中的每一个工人签订劳动合同。需要探讨的是，劳务分包人与工人的关系是劳动关系、劳务关系还是没有关系。上面提到《劳动法》规定，双重劳动关系是不允许的。显然不可能形成劳动关系。如果说工人与劳务分包人不存在关系也是不成立的，因为工人确实在为劳务分包人提供劳动，完成一定的工作量，显然应当存在一定的关系。但是就现行法律来看，没有明确的规定。这也是提供劳务工程中产生劳动纠纷的原因所在。为了明确三方关系，这里不妨套用劳动法中关于“集体合同”和“劳动合同”的理论，律师认为，劳务分包人与工人之间实际形成劳务关系，应当建立劳务合同。在劳务合同中明确各自的权利和义务。这里劳务分包人与劳务受包人的劳务合同可以看作是“集体劳务合同”，而工人与劳务分包人的劳务合同就是“个体劳务合同”。在这里通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系。劳动合同和集体合同相结合，以集体合同为主导。通过劳务作业分包中劳动关系模式图，三方的劳动关系就清楚了：工人与劳务受包人确立了劳动关系，自然工人与劳务受包人之间由于劳动引起的关系受《劳动法》调整；工人与劳务受包人又同时与劳务分包人形成劳务合同，由此引起的与劳动有关的法律关系由《民法》来调整。工人与劳务分包人的劳务合同的效力应低价于劳务受包人与劳务分包人的劳务合同，即“个体劳务合同”中关于工人权利的标准不能低于“集体劳务合同”中相应标准，当“个体劳务合同”与“集体劳务合同”相抵触时，应按“集体劳务合同”相关条款执行。在劳务作业分包过程中由于工伤、报酬等引起的劳动纠纷也就很好处理，根据两个合同的规定和各自依据的法律来分拨和处理三者之间发生的法律关系，既有利于保护个人的权利，也理顺了企业的权利和责任

正确处理劳务分包纠纷的措施之一

劳务分包未签合同出现纠纷当事人双方可以先协商处理，协商不一致的可以依法提起诉讼。

我国法律规定符合下列条件的，可以依法提起诉讼：

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

(二)有明确的被告；

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

分包没有合同出现工伤怎么赔偿

劳务分包中发生工伤由具有法定资质的承包单位承担工伤保险责任。根据相关法律规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。如果债权债务关系明确，这种情况可以向人民法院申请支付令就行了，时间又快费用又节省，就100元，而且不用起诉不伤害情面。如果对方在15天内未提出实质异议，就可以申请人民法院强制执行了。他的效力的判决没有差别。当然缺点是如果对方提出实质异议（也就是债权债务是否存在或有其他争议，当然对方只是说没钱还那不算实质异议），支付令就自动失效。如果没有实质争议走这条路是最好的。

法律依据：《民事诉讼法》第一百一十九条拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

拘传应当发拘传票。

罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

劳务分包算违法分包吗（专业分包与劳务分包债务纠纷）第1张

建筑分包合同分哪几类? 专业分包和劳务分包的区别又是啥呢？急等……

工程施工专业分包与劳务分包的区别

专业分包、劳务分包及违法分包

建筑工程分包是承包人将建筑工程中的专业工程或者劳务作业交于其他建筑企业完成的活动。建设领域存在分包现象，首要原因是施工合同属于承揽合同，是承包人运用专业技术将建筑材料和劳务物化于建筑工程的过程，客观上需要将专业工程和劳务作业交于具备专业施工能力的第三人完成；其次建筑市场长期存在供大于求的状况，加之实行竞争性招标投标制度，许多资质低、信誉差的施工企业难以承揽工程，只能以分包工程谋求生存。工程分包按照施工内容可以分为专业分包和劳务分包，按照是否合法可分为合法分包和违法分包。

一、专业分包。

专业分包是总承包人根据合同约定或征得总发包人同意后，将专业工程交由具备法定资质的专业承包企业完成的活动。专业分包合同的有效条件有：1、总承包合同中有约定或征得总发包人许可；2、分包工程属于非主体结构工程；3、分承包企业具有相应资质条件，在其资质等级许可的范围内承揽业务。

与转包相比，二者的转让程度不同：转包是承包人将工程全部转让于第三人的行为，属于债的概括转让，为建筑法规所禁止；分包是承包人将部分工程转让于第三人，属于并存的债务转让，有合法与违法之分。承包人将其承包的全部建筑工程肢解后分包，则转化为转包。当分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视为转包。

专业分包合同效力涉及总发包人、总承包人（分包发包人）、分包承包人三方当事人。处理三者关系时应当注意：首先总承包人按照总承包合同约定就全部建设工程对建设单位负责，建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成；其次总承包人对专业分包工程的工程质量和安全生产进行管理，发现事故隐患，应当及时作出处理；再次分承包人按照分包合同的约定对总承包人负责，服从总承包人对质量和施工现场安全生产管理；最后分承包人成为并存债务人，和总承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、劳务分包。

劳务分包是指总承包人或专业工程承包人（劳务分包发包人）将其施工任务中的劳务作业交由法定资质的劳务企业（劳务作业承包人）完成的活动。

根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包企业分为13个资质类别：1、木工作业分包企业；2、砌筑作业分包企业；3、抹灰作业分包企业；4、石制作分包企业；5、油漆作业分包企业；6、钢筋作业分包企业；7、混凝土作业分包企业；8、脚手架搭设作业分包企业；9、模板作业分包企业；10、焊接作业分包企业；11、水暖电安装作业分包企业；12、钣金工程作业分包企业；13、架线工程作业分包企业。每种劳务作业的分承包人均有相应的资质等级及作业范围。其中木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业和焊接作业六类企业分为两个等级，其他七类企业因作业过于简单不分等级。

与专业分包相同之处有：1、分承包人必须具有相应资质，在资质等级范围内承揽工程；2、分承包人必须亲自完成分包工程；3、分承包人就其施工内容对分发包人负责；4、必须接受分发包人的质量管理和安全生产管理。区别之处有：1、专业分包的内容是分步分项工程，计取的是工程款，表现为包工包料；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”。2、专业分包的分发包人只能是总承包人，涉及三方当事人；劳务分包的分发包人可以是总承包人，也可以是专业工程承包人，可能涉及四方当事人。3、分包专业工程，除施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可；分包劳务作业无需总承包人同意。4、专业分承包人不能再次分包，但可以将劳务作业分包，劳务分承包人不能将劳务作业再次分包。5、专业分承包人和分发包人就专业工程对总发包人承担连带责任，劳务分承包人就劳务作业对分发包人负责，对总发包人不直接承担责任。

三、违法分包。

违法分包是违反法律强制性规定的分包行为，包括1、将建设工程分包给不具备相应资质条件的施工企业；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包将其专业工程交由其他单位完成；3、总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；4、分承包人将其承包的建设工程再分包。违法分包使不具有资质的施工人能够承揽工程，留下质量隐患，导致分包行为不规范，市场竞争无序，故为法律所禁止，属于无效合同。

《施工合同司法解释》违法分包合同中的承包人称为实际施工人。违法分包合同涉及到总发包人与总承包人（分发包人）之间的工程承包关系、分发包人和实际施工人之间的工程分包关系、总发包人与实际施工人之间的事实承包关系。处理三方当事人之间的三种法律关系时要注意：首先总承包人按照总承包合同约定就全部建设工程对建设单位负责，对分包工程的工程质量和安全生产进行管理；其次实际施工人按照分包合同约定对分发包人负责，服从质量管理、现场管理和安全生产管理；再次实际施工人成为并存债务人，和总承包人就分包工程对总发包人承担连带责任；最后实际施工人可直接以总发包人为被告提起工程款诉讼。

与合法分包相比，二者共同适用《施工合同司法解释》确立的工程质量高于合同效力原则。建筑工程经竣工验收合格，请求支付工程价款的，应予支持；经验收不合格，修复后仍然验收不合格，请求支付工程价款的，不予支持。所不同的是，合法分包合同中的分发包人可以收取配合费，而违法分包合同中的分发包人取得的利益被《建筑法》67条定性为非法所得，由建筑行政部门或人民法院收缴。

　（1）分包主体的资质不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础等60种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件分为木工作业等13种；

　（2）合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项目的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”；

　（3）承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

参考资料

新颁布的两份施工分包合同示范文本以及律师与此有关的专业业务拓展

一、工程承包方式与法律的强制性规定

1、关于建设工程的承包方式：

（1）工程总承包（又称工程项目总承包）：是指发包人按照工程总承包合同约定，将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购一并发包给具备工程总承包资质条件的承包人承包，由发包人支付工程价款，承包人可将工程勘察、设计、采购、施工分别分包给具有相应资质条件的其他人承包，并由工程总承包人负责组织完成全部工程建设的一种工程承包方式。

（2）施工总承包：是指发包人按照施工总承包合同约定，将工程项目的施工发包给具有施工总承包资质条件的承包人承包，由发包人支付工程价款，承包人可将所承包工程的非主体部分分包给具有相应资质的专业承包企业、将劳务分包给具有劳务分包资质的企业的一种工程承包方式。

（3）专业分包：是指工程总承包人或施工总承包人依据专业分包合同的约定，将承包的工程中的专业工程分包给具有相应资质条件的专业分包人完成，由工程总承包人支付工程分包价款，并由总包人与分包人对分包工程项目负连带责任的工程承包方式。

（4）劳务分包：是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。

2、国家法律关于工程分包的四条禁令

（1）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。这规定在《建筑法》第28条。

（2）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

（3）施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（4）禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。以上（2）、（3）、（4）为《建筑法》第29条的规定。

3、转包和违法分包的法律后果：《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

4、即将出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于转包的相应规定。

第二条：“因本解释第一条第（二）项原因合同无效，导致建设工程不符合质量标准造成损失的，由转包方和具有法定资质条件的建筑施工企业对建设单位承担连带赔偿责任。建设单位在签订合同时明知或应当知道单位或个人不具备法定资质的，由各方按过错大小承担责任。

建设工程施工合同无效，人民法院应当将具有法定资质的建筑施工企业向转包方收取的管理费予以收缴。”

第七条：“转包合同无效。转承包方向承包方追索工程款，请求发包方承担连带责任，不予支持，发包方同意转包的除外。

发包方同意转包的，转承包方有权提起以发包方和承包方为共同被告的追索工程款的诉讼。”

第二十六条：“建设工程施工合同无效，承包人依合同法主张优先权的不予支持。”

5、上海轨道交通4号线工程事故与分包方式的缺陷的关系，以及应吸取的严重教训。

二、最新颁布的两份施工分包合同示范文本及其主要内容

1、劳务分包合同制订依据：建设部的《建筑业企业资质管理规定》

2、国家工商总局、建设部联合下发（2003）168号文件明确：《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》和《建设工程施工合同(示范文本)》配套使用。

3、两份施工分包合同示范文本（主要条款）简介

（1）《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》，分为协议书、通用条款和专用条款三部分。通用条款部分共38个条款，分为词语定义、合同文件，双方一般权利和义务，工期，质量与安全，合同价款与支付，工期变更，竣工验收及结算，违约、索赔及争议，保障、保险及担保，其他等十个部分。其中第5条“总包合同”、第10条“分包人的工作、第11条“总包合同解除”、第12条“转包与再分包”、第29条“保障”、第35条“分包合同的解除”等条款，都是与《建设工程施工合同（示范文本）》不同的特有条款。

（2）《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，单设一个共35个条款的合同示范文本。主要内容包括：劳务分包的工程对象及内容、完成劳务工作期限、质量标准以及合同双方的义务等。示范文本第17条“劳务报酬”约定合同双方可在“（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算”三种方式任选一种。同时示范文本第18条约定了“工时及工程量的确认”，第19条约定了“劳务报酬的中间支付”，第24条约定了“劳务报酬的最终支付”，有利于从根本上遏止和解决工程承包人拖欠农民工工资这个影响社会稳定的复杂问题。

4、工程施工专业分包与劳务分包的区别：

（1）合同主体不同：前者由总承包人与专业分包人签订，后者由总承包人或专业承包人与劳务分包人签订；

（2）合同标的不同：前者合同指向的分部分项的工程，计取分包工程款，后者合同指向的是施工劳务，计取的是劳务报酬；

（3）适用依据不同：前者适用的是法律的明确规定，后者适用的依据是双方所签的合同；

（4）法律责任不同：前者合同双方对分包工程以及因此造成的质量损害赔偿负连带责任，后者对合同双方不负连带责任。

三、准确使用两份施工分包合同示范文本与律师业务拓展的关系

1、工程转包和违法分包已成为一类日趋增长的复杂案件，也是律师面临的或可以拓展的诉讼类新业务，值得关注；

2、将出台的最高院关于建设工程合同纠纷的司法解释的相关规定，将决定实践审判的新思路，律师应提前掌握、熟练运用；

3、两类施工分包合同的区别和法律特征，将成为处理此类案件是否有效的关键，也是律师开拓此类诉讼案件和非诉讼服务的突破口；

4、两类分包合同的区别和适用技巧，是委托人迫切需要解决的法律问题，是律师的非诉讼服务的重要内容和新业务；

5、熟悉两类施工分包合同文本的制作，是律师为有需求的当事人提供有针对性非诉讼服务的重要手段和专业能力；

6、律师应从两类施工分包合同的双方当事人的不同法律地位，研究不同的应对措施，以提高拓展业务的实际效果。

建筑分包合同分哪几类，专业分包和劳务分包的区别是什么？